По учению римских юристов, естественное право составляет часть положительного. Они полагали, что положительное право каждого народа слагается из днух существенно различных элементов. Некоторые нормы установлены волею людей и могут быть ими изменяемы по своему усмотрению; другие представляются неизменными, всегда и везде необходимо существующими, так как обусловлены самой природой. Естественное право они отличали от положительного тем, что естественное право необходимо, неизменяемо, независимо от человеческой воли. Но и естественное право они признавали действующим совместно и одинаково с положительным правом. Поэтому и естественное право они относили к сфере конкретных явлений; его действию придавали такое же реальное значение, как и положительному.

В такой форме гипотеза естественного права легче всего поддается критической поверке: стоит только вьяснить, действительно ли те юридические нормы, которые признаются естественными, всегда и везде составляют необходимую принадлежность каждого положительного

права? Если окажется, что все эти, якобы естественные, юридические нормы зависят от условий времени и места и не составляют необходимой принадлежности каждого положительного права, гипотеза естественного права в той форме, как она была выражена римскими юристами, должна считаться отвергнутой.

В сочинениях римских юристов содержится множество указаний на юридические нормы, не зависящие якобы от человеческой воли, a установленные самой природой, при чем основанием этих норм признается то природа самого человека, то природа вещей, служащих объектом его прав, то природа самих правоотношений.

Так, основываясь на природе человека, они признавали необходимым признание недействительными обязательств, принятых на себя совершеннолетними, и установление над ними опеки.

Согласно природе своей, человек всегда одинаков, будет ли он рабом или свободным, и потому закон Помпея, установляющий наказание за убийство родственников и патронов и по буквальному своему смыслу относящийся только к свободным, должен быть применяем и к рабам (Венулей Сатурнин). По природе своей человек не может быть относим к числу плодов и потому, вопреки общему правилу, дитя рабыни, рожденное в то время, когда мать его находилась в чьем либо временном пользовании (usus fructus), возвращается, вместе с матерью, ее хозяину, a не остается, как приплод животных, у временного пользователя (узуфруктуария). (Ulpianus: Vetus fuit quaestio an partus ad fructuarium pertinet, sed Bruti sententia obtinuit, fructuarium in eo loco non habere; neque enim in fructu hominis homo esse potest, hoc ratione neс usumfructum in eo fructuarius habebit). По природе человек может учиться безгранично и потому, если в завещании говорится о рабынях, обученных парикмахерскому искусству, то под этим следует разуметь всех учившихся, хотя бы только два месяца (Марциан. Ornatricibus legatis, Celsus scripsit eos quae duos tantum menses apud magistrum fuerint, legato non cedere; alii et has cedere; ne necesse sit, nulam cedere, quum omnes adhuc discere possint et omne artificium incrementum recipiat. Quod magis obtinere debet, quia humanae naturae congruum est).

Другую категорию естественных юридических норм римские юристы выводили из природы вещей. «Может быть, кто-нибудь спросит,- говорит юрист Павел,- почему под именем серебра разумеют и выделанные из него вещи, тогда как если будет отказан мрамор, под этим именем нельзя разуметь ничего иного, кроме сырого материала. Основанием этого правила считается следующее соображение: все то, что по природе своей может быть

многократно превращаемо в прежнюю массу, побежденное такою властью вещества, никогда не избегает ее действия. (Illud fortasse quaeriturus sit aliquis, cur argenti appellatione etiara factum argentum comprehendatur, quum si marmor legatum esset, nihil praeter rudem materiam demonstratum videri posset. Cujus haec ratio traditur, quippe ea, quae talis naturae sint, ut saepius in sua redigi possint initia, ea materiae potentia victa, nunquam vires ejus effugiant). Mope, проточная вода и воздух по естественному праву находятся в общем пользовании (Марциан. Et quidem natural! jure omnium communia sunt ilia: aer, aqua profluens et mare). Гай считает требованіями естественного разума, чтобы пограничная стена составляла общую собственность соседей. Из природы вещей, которые пользованием истребляются, вытекает, что они не могут быть объектом временного пользованія, узуфрукта (Rebus exceptis his qui ipso usu consumuntur: nam eae neque naturali ratione neque civili fecipiunt usum fructum).

Наконец и природа самих отношений также служит источником юридических положений. Сабинианцы, исходя из понятия о праве собственности, как наиболее абсолютном праве, не устунающем потому никаким произвольным его нарушениям, признавали, что по естественному разуму в случае спецификации право собственности на вещь остается за собственником материала. Противно природе, чтобы другой мог владеть тою самою вещью, которою я владею (Павел. Contra naturam est, ut, cum ego aliquid teneam tu quoque id tenere videaris... non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo tu sedere videaris). Напротив, согласно с природой, чтобы отношения прекращались тем способом, как установляются (Ульпиан. Nihil tam natural est, quam eo genere quidquam dissolvere quo colligatum est). Если обещанное по договору выполнить оказывается невозможным, и самый договор, согласно естественному разуму, недействителен (Si id quod dari stipulemur, tale sit, ut dari non possit, palam est naturali ratione inutilem esse stipulationem).

Приведенные нами примеры представляются весьма разнородными. Во первых, многие из них вовсе не имеют никакого отношения к «природе», a представляют собою лишь выводы из исторически сложившихся выражений и понятий. Так, объяснение Павлом различия выражений «серебро» и «мрамор» основано всецело на установившемся у римлян словоупотреблении и выставленное им словотолкование у нас, например, не могло бы иметь безусловно значения, так как скульпторы называют мрамором не только глыбы мрамора, но и мраморные изваяния, бронзой - и бронзовыя изделия,

холстами - и написанные на холсте картины. Так правило, что объектом узуфрукта или commodatum не могут быть потребляемы вещи, есть только необходимый логическій вывод из исторически сложившихся в Риме понятий о такого рода правах, понятий настолько условных, что, напр., в русском языке нет вовсе и соответствующих им выражений[1].

Другую группу примеров составляют те, в которых естественным называется просто выражение требований нравственного чувства. Таково, напр., признание противным природе человека отнесение его к числу плодов. Но, конечно, если противно природе, чтобы человек считался плодом вещи, то точно также противно природе считать человека вещью. И однако же в самом же римском праве рабы признавались вещами.

Наконец, в третьих, в числе приведенных примеров есть и действительно имеющие некоторое отношение к объективным условиям природы, но все-таки не в том смысле, чтобы они представляли собою юридические нормы, установляемые природой. Сюда относятся прежде всего те случаи, где естественно-правовой нормой признается граница, полагаемая условиями физической возможности. Так, воздуха действительно невозможно захватить в свое исключительное обладание; поэтому он и не может быть объектом собственности. Но это только означает, что наша деятельность ограничена законами природы, что физически невозможного мы не можем совершить, но такое ограничение естественными условиями не есть юридическая норма; им определяется не юридическая обязанность, a только фактическая невозможность. Затем сюда же относятся и те более многочисленные примеры, в которых естественными правовыми нормами признаются нормы, установленные волею людей, но только no поводу или в связи с теми или другими естественными различиями людей и вещей. Эту именно категорию юридических норм чаще всего и принимают за нормы естественного права. Но в действительности естественны тут только те различия в свойствах людей и вещей, которыми обусловливается различие людских интересов и потребность в особых приемах их разграничения. Самые же нормы такого разграничения установляются не природой, a людьми и потому существуют не везде и не всегда.

Таково, например, юридическое различие людей по возрасту. Различия, имеющиеся тут в виду, конечно, естественны и существуют независимо от воли законодателя. Но усвоение этим различиям юридического значения не есть повсеместный, общий, естественно необходимый, а, напротив, исторически слагающийся факт, который в одном месте, в одну эпоху существует, в другие - нет. Так например, дети моложе 10-ти лет, очевидно, во Франции, так же, как в России, не могут, по недостаточному своему развитию, подвергаться уголовной ответственности, между тем в России существует закон, согласно которому против детей, не достигших десяти лет, не может быть вчиняемо уголовное преследованіе, во Франции же такого закона нет и потому там возможны и даже действительно бывали такие примеры, что вчинялось уголовное преследование против детей 3—5 лет. Это показывает, что различие по возрасту есть действительно различие естественное, но что само по себе юридического значения оно не имеет. Юридическое значение оно получает лишь в силу постановления закона, которое может существовать, может и не существовать.

To же самое должно сказать и относительно юридического различия движимостей и недвижимостей. Как естественный факт, зто различие вещей существует везде и всегда, но присвоение ему юридического значения зависит от изменчивых исторических условий. В современном и особенно в средневековом праве это различие имеет весьма важное юридическое значение, обусловливая собою различие в способах приобретения и защиты, в порядке наследования и т. п. Ho, напр., в старом римском праве оно почти новсе не имело значения. В различении res mancipi и nec mancipi различие движимости и недвижимости не принималось в соображение.

Таким образом во всех этих примерах нельзя усмотреть каких-то необходимых естественных норм. Все они одинаково представляют собою изменчивыя, исторически вырабатывающиеся нормы положительного права.